法的渊源意识
知识点一 法的渊源意识的基础和依托

法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。
知识点二 奥斯丁和其他学人的努力
奥斯丁既是现代法理学的创始人,也是要求人们明辨法的渊源的确切含义和范围,并努力使其明晰化的第一位人物。
知识点三 法的渊源意识觉醒的方向和标识
1、法的渊源意识觉醒的含义
发的渊源意识的觉醒,主要是法律学人和法律实务人员的法的渊源意识的觉醒,这同法的意识的觉醒在主体上有明显差别。法的意识是作为社会主体的个人和组织都具有的意识,而法的渊源意识则通常是法律人所应具有的。
2、法的渊源意识觉醒的标识
法的渊源意识的觉醒,更具实在性的标识,是法律人能用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实际生活。
3、法的渊源意识觉醒的条件
基础性条件是要明了何谓法的渊源:
法、法律规则、法律原则乃至于法律制度,是由什么样的原料制作而成的,是由什么样的主体制作而成或出自何种途径,是基于什么样的动力和原因而形成的。
4、法的渊源和法的关系
①法的渊源同法有密切关联,但不是法;
②法的渊源是法得以形成的重要条件,而法则是已然的制度;
③法的渊源未必同国家意志有关,而法则是国家意志的体现。
5、其他学人在法的渊源理论方面的努力
①克拉克在区分法的渊源和法的形式方面所做的努力较为突出,他反对将法和法的渊源混同起来,明确提出法的渊源和法的形式是两个不同的概念
②萨尔蒙德在阐述法的渊源的范围和分类方面多有建树,他对法的渊源做了“实质渊源”和“形式渊源”的区分;
③庞德对法的渊源的含义界说,法的渊源和法的形式的界分,法的渊源的范围和种类,以及其他一些法的渊源问题,都有阐述。
6、奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限
⑴主要贡献
不仅在于具体述说了许多闪光的思想理论,而且更在于他提出了一系列新的问题,并就解决这些问题运用了不同于自然法学等的新方法,及分析实证的方法。
⑵局限
过于看重甚至仅仅强调同主权者的联系,疏于法对权利的保障和对权力的制约,从而容易使法变成单纯的主
权者的命令。
7、中国学界和法律实务界的法的渊源意识的实际情境
①法律人中仍然还有不少人对法的渊源的感觉是迟钝的,法的渊源意识薄弱,总是热衷于形成各自的学派并由此而推崇各自所看重的法的渊源,不善于在法律生活中自觉且最大限度地实现法的渊源的价值;
②学界对法的渊源的研究和认知,迄今仍然是紊乱的。以法的渊源含义而论,学界的界说非常混乱;
③混淆法的渊源和法的界限,将法的渊源和法的形式等同起来,是人们在法的渊源研究和认知方面又一突出的薄弱环节;
④将法的渊源作过宽或过窄的解释,也是法的渊源研究和认知方面一个明显的毛病。
⑤从法律实际生活这个侧面看,情况要好些,自古及今的立法者、用法者和其他从事实务的法律人,在实现法的渊源的价值方面,成绩比学界显著得多。